O DIREITO SUMULAR

INTRODUÇÃO

 

O DIREITO SUMULAR

 

O Direito sumular é nossa atual realidade e  representa  a ascensão da jurisprudência disseminada, via a sedimentação das decisões judiciais.

 

Os doutrinadores apontam que a origem do Direito Sumular no Direito brasileiro,  pode ser conferida, ao Ministro Victor Nunes Leal, que em 1963, "com os seus companheiros da Comissão de Jurisprudência, no Supremo Tribunal, ousou, com autoridade para isso, dentro dos cancelos, e fora deles, no Pretório Excelso, um corajoso passo à frente, promovendo a criação da Súmula, de nítidas raízes brasileiras, sem cópia do stare decisis nem filiação a the restatment of the Law." Palavras do mestre José Pereira Lira.

 

Ademais, mister esclarecer que o próprio Ministro arvora-se sobre ser o criador , assim teria dito o eminente Ministro Victor Nunes Leal“...A Súmula é um valioso instrumento, que pode ser invocado pelos advogados como elemento de persuasão, mas não vincula nem mesmo os juízes de primeiro grau. Único sobrevivente dos ministros presentes à sessão de sua criação, reivindico o conhecimento da sua origem, da sua razão de ser, da sua finalidade e das suas limitações.” (Matéria “Crime de hermenêutica e súmula vinculante” na Revista Consulex nº 5 de 31/5/1997).

 

Não obstante o já conhecido dito jurídico  "....a lei propõe; a jurisprudência compõe...”, é importante frisar que a força da súmula alterou-se desde de os idos de 1963, hoje elas são vinculantes e impeditivas, portanto, bem diferente da proposta de seu criador.

 

A obra dicionário jurídico da estelar   Maria Helena Diniz , define a súmula, como:.”... Direito processual. A) Conjunto de teses jurídicas reveladoras da jurisprudência predominante do tribunal, traduzida em forma de verbetes sintéticos numerados (Nelson Nery Jr) ; B) Resumo de decisão colegiada (Othon Sidou); c) ementa reveladora da orientação jurisprudência de um Tribunal (Marcus Claudio Acquaviva ...2. Na linguagem comum e jurídica : a) sumário , b)resumo, c) índice, d) explicação de breve teor de um texto....”(Dicionário Jurídico Maria Helena Diniz, Editora Saraiva  1998, volume 4).

....Sumula da jurisprudência : Teoria geral do direito e direito processual. 1. Norma consuetudinária que uniformiza a jurisprudência, constituindo fonte de direito, atuando como norma aplicável aos casos que caírem sob sua égide, enquanto não houver norma que os regule ou uma modificação na orientação jurisprudencial, já que é suscetível de revisão. 2. Enunciado que resume uma tendência sobre determinada matéria, decidida contínua e reiteradamente pelo tribunal; constitui uma forma de expressão jurídica, por dar certeza a determinada maneira de decidir. 3. Condensação de no mínimo três acórdãos do mesmo tribunal, adotando igual interpretação de preceito jurídico em tese, sem efeito obrigatório, mas apenas persuasivo, publicado com numeração em repertórios oficiais do órgão (Othon Sidou).” ( Dicionário Jurídico Maria Helena Diniz, pág. 463).

É mister esclarecer , sem aprofundar no assunto, que  existem duas modalidade de verbetes sintéticas numeradas,  as súmulas  vinculantes e as  súmulas impeditivas.

Na Súmula vinculante  a jurisprudência é votada e aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, por pelo menos 2/3 do plenário, e será então o  entendimento obrigatório a que todos os outros tribunais e juízes, bem como a Administração Pública, Direta e Indireta, serão obrigados a  seguir. Na prática, adquire força de lei, criando um vínculo jurídico e possuindo efeito erga omnes.

Por outro lado , a referida espécie de súmula não vincula o Poder Legislativo, e não poderia ser diferente, sob pena de criar uma indesejável petrificação legislativa.

A súmula vinculante foi criada em 30 de dezembro de 2004, com a Emenda Constitucional n° 45, que adicionou o artigo 103-A à Constituição Brasileira

A Súmula impeditiva de recurso, o tema deste trabalho, consiste na inadmissão e não conhecimento de recurso à instância superior caso já existam súmulas de jurisprudência dominante do STF e do STJ, contrárias às idéias contidas nos recursos.

Tal súmula foi originada no projeto de lei do Senado 140/2004. O qual foi promulgado em 08 de Fevereiro de 2006, no plano processual civil , pode ser considerada como súmula vinculante de ordem constitucional, já  que tem o objetivo de trazer à primeira instância judiciária, o poder dantes conferido ao relator do recurso de denegar o prosseguimento de recurso cuja matéria fosse pacífica e  de súmulas dos tribunais superiores.

Gostaria de fazer a seguinte reflexão, sobre nossas súmulas, elas nasceram como verbetes sintéticas , e que não tinham poder de vincular ou impedir seu intento simplesmente mostrar um caminho, portanto, para tanto foram criadas e cumpriam seu papel desde 1963.

A realidade atual , do direito súmulas é outra , hoje elas são ,vinculante e impeditivas , e tem sua força fundamentada no  direito anglo-saxônico , sistemática  jurídica que é  diverso da nacional. A força das súmulas  hoje é de vincular , impedir por força de precedentes , nossas súmulas no entanto continuam  verbetes jurídicas sintéticas como quando foram criadas em 1963.

O nosso  modelo das atuais súmulas não deveria ser o o padrão para as súmulas vinculantes, pois ,como já amplamente explicado as súmulas são resumos do caso julgado, fornecendo pouco ou quase nada do que aconteceu de fato no processo ou processos que foram objeto de análise para sumulação.

Nosso sistema jurídico era até então, em sentido oposto,  do  sistema anglo-saxão ou common law , onde a vinculação ocorre pela ratio decidendi, logo, necesariamente a súmula deverá, conter claramente fundamentos do precedente , pois , só assim  possibilita-se o reconhecimento da similaridade do caso precedente com o caso a julgar.

Nossas súmulas previlegiam ser sintéticas , verbetes de  resultado, ou seja, de tão resumidas , na grande maioria dos casos não cria-se o líame necessário do caso a julgar com o precedente, visto que não há embassamento suficiente do caso precedente.  Portanto, teríamos que e mudar o foco sob o qual se  emitem as súmulas, do contrario vários erros de julgamento ocorrerão , e vários recursos serão utilizados para saná-los e  a tão sonhada celeridade não será atingida.

Ademais, como já ensinava o grande estudioso  Rui Barbosa:…” Raras vezes um erro não acarreta outros…”(Obras completas de  Rui Barbosa, tomo I, volumen XV),

 

 

 SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO, COMO SÚMULA VINCULANTE DE ORDEM CONSTITUCIONAL.

A leitura do artigo 518 do codex processual civil, impõe que cabe ao  juiz de 1ª grau a tarefa de julgar o litígio conforme ou contrário às súmulas do STJ e do STF.

Ao julgar favoravelmente a súmula , a parte poderá interpor recurso com a finalidade de modificar a decisão, ou seja, induz o referido artigo que  apenas caberá recurso contra sentenças contrárias  ao recebimento da Apelação e portanto ao menos em tese em conformidade com as  sumulas do STF e STJ.

Vide que reza o artigo 518:

...”Art.518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vistas ao apelado para responder.

§1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

§2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso...”

 

A adoção da súmula impeditiva de recurso visa iniciar de forma indireta  a efetividade da súmula vinculante, em busca da  celeridade na prestação jurisdicional através da aplicação imediata das decisões das mais altas cortes do país, conforme observa doutrina.

....”O raciocínio determinante da reforma foi no sentido de que, se  admite que uma súmula vincule juízes e tribunais, impedindo-os de julgamento que a contrarie, valido é, também, impedir a parte de recorrer contra sentença proferida em consonância com o assentado em jurisprudência sumulada pelos dois mais altos tribunais do país. Nos dois casos está em jogo o mesmo valor, qual seja o prestígio da súmula do STJ e do STF pela ordem jurídica...” (Theodoro Junior)

 

A   OBRIGATORIEDADE DA SUMULA IMPEDITIVA .

 

A sentença judicial determina o  fim da fase de conhecimento do direito reivindicado e  desta forma expressa o direito já conhecido.  Por outro lado ,  cabe a  parte não conformada  com a decisão prolatada, leia-se Autor, Réu,  Ministério Público ou Terceiro interessado, utilizar-se  de Apelação para devolver a lide ao judiciário, visando anulação ou reforma daquela decisão antes prolatada por juízo singular.

Segundo Theodoro Junior conceitua-se apelação como:

“[...] recurso que se interpões das sentenças dos juizes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais de segundo grau, visando obter uma reforma total ou parcial da sentença impugnada, ou mesmo sua invalidação

Portanto, a  apelação é a garantia prática do  princípio do Duplo Grau de Jurisdição, baseando-se  na devolução da demanda ao judiciário, com o fim de adquirir revisão e eventual reconsideração da decisão, agora em instância superior e colegiada.

Dos efeitos do recurso de apelação, destaca-se o impedimento da coisa julgada.

A  nova disciplina inserta no código de processo civil pela Lei 11.276/06,  criou-se a  possibilidade de negativa de duplo grau de jurisdição. Uma vez que abriu a possibilidade do  juiz de primeira instância recebedor ou não o recurso, caso a sentença por ele prolatada,  concorde com jurisprudências dominantes do STJ ou STF.

O juiz deverá manter completo conhecimento e similaridade do caso precedente súmula ao caso atual . Esta  adequação deve ser observada pelo operador do direito ao citar a súmula vinculada à matéria da lide .

 “É bom lembra que o trancamento da apelação in casu, pressupõe inteira fidelidade da sentença à súmula do STJ ou do STF. É preciso que a decisão seja ela toda assentada na súmula, e não apenas parte [...]. Fora do tema da súmula, restariam questões passíveis de discussão recursal, sem risco de contradizer a matéria sumulada.”(Theodoro Junior)

Como as súmulas em geral não têm efeito “vinculante” [...] pode a parte interpor apelação contra sentença fundada em súmula, por exemplo, para demonstrar que o entendimento sumulado já foi abandonado, por jurisprudência mais recente no STF ou do STJ, ou ainda, que o entendimento sumulado é errado, contrário à norma constitucional ou à lei federal. Pode ainda a parte pretender demonstrar, na apelação, que a sentença não deu adequada aplicação à súmula, e assim sucessivamente.”(Wanbier)

O recurso cabível da decisão proferida pelo não recebimento da apelação artigo 518 , parágrafo 1ª do codex processual civil, é o Agravo instrumento, previsto no artigo 522, do CPC, visto tratar-se de decisão interlocutória. Neste caso deverá também ser possível pedir o efeito ativo, caso este se mostre necessário. A parte deverá fundamentar seu recurso com base na Inaplicabilidade da  súmula ao caso concreto, a não similaridade do caso concreto julgado e do precedente sumular, ou ainda indicar que o caso concreto tem particularidades que vão além do tratado em súmula.

*Agravo de instrumento. Ação declaratória cumulada com indenização. Decisão de deixou de receber apelação sob fundamento no art. 518, § 1º, do CPC. Irresignação. Descabimento. Sentença que não acolheu pedido indenizatório por inscrição indevida em cadastros de inadimplentes, com base na Sumula 385 do STJ. Aplicabilidade do disposto no parágrafo primeiro do artigo 518 do diploma processual civil. Decisão mantida. Recurso improvido.*(VOTO Nº: 6413,AGRV.Nº: 0178636-08.2011.8.26.0000,COMARCA: BAURU,AGTE. : ANDREZA ESTEVÃO GUILHERME MACIEL,AGDO. : TIM CELULAR S/A)

 

......

 

Cumpre ressaltar no que diz respeito à alegada inconstitucionalidade do dispositivo legal, que se

trata de matéria a ser discutida em sede de recurso

especial...”

 

E nítido portanto, que o fato de não dar provimento ao  agravo de instrumento, não extirpa a questão , pois existe a  possibilidade de entrar com o recurso especial como claramente deixou antever o julgamento .

DO JUIZ DE 1ª GRAU QUE RECEBEU APELAÇÃO QUANDO EXISTIA SUMULA PERSUASIVA IMPEDITIVA.

 

Neste caso entendo que, poderá ser apresentada as contra-razões de apelação, não esquecendo  da possibilidade do Recurso Especial, (caso seja dado provimento a apelação), ainda na  pior das hipóteses,  o apelado  pode ficar inerte, o que, não é recomendável. Ademais, ainda que fique inerte, como  a súmula impeditiva de recurso, tem status de requisito de admissibilidade , ela será apreciada pelo Tribuanal de destino.

Ademais,   por certo ao chegar ao Tribunal, os nossos eminentes Ministros, como bem confessou um deles em recentemente em Congresso reportado por nosso professor, buscaram  detalhes processuais para não conhecer do recurso, portanto, por certo, ainda que não haja qualquer resposta a Apelação, acredito que será aplicado o artigo 518, parágrafo 1ª, que tem inclusive status de requisito de admissibilidade  recurso.

 

Vide caso abaixo, onde relata-se esta situação, o juiz recebeu apelação , existia súmula impeditiva de recurso, a parte contrária  apresentou contra-razões  e não atentou para a súmula,  mas o Desembargador aplicou a lei de súmula impeditiva de recurso e decidiu que a Apelação não deveria ser recebida.

 

...”APELAÇÃO CÍVEL N° 7.131.046-8

APELANTE: RODRIGO SILVA GONÇALVES (JUSTIÇA GRATUITA)

APELADO : TELESP TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A.

COMARCA : CAMPINAS - 4 VC

 

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Telefonia. Cobrança de

Tarifa de assinatura mensal.Súmula 356 do STJ. Tese jurídica perfeitamente aplicável à hipótese dos autos. Súmula impeditiva de recurso. Requisito de admissibilidade. Apelação não conhecida.

 

É o relatório.

2) Rodrigo Silva Gonçalves ajuizou ação declaratória de inexigibilidade com pedido de antecipação de tutela para suspender a cobrança de assinatura mensal cumulada com repetição de indébito em face de Telecomunicações de São Paulo S/A - Telesp, alegando ilegalidade na cobrança da "assinatura mensal", requerendo a cessação da cobrança da assinatura bem como a devolução em dobro dos valores pagos.

O autor requereu (fls. 02/17) antecipação de tutela para que a empresa ré suspendesse a exigibilidade do pagamento da "assinatura mensal" sob pena de pagamento de multa, pedido rejeitado pelo e. Magistrado singular (fls. 27).

Com efeito o recurso não deve ser conhecido.

Desde 08/09/2008 está em vigor a Súmula 356, que estabelece: "É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa".

É o que a doutrina denomina de súmula impeditiva de recursos. Trata-se de novo requisito de inadmissibilidade do recurso de apelação.A tese jurídica apresentada pela Súmula 356 do STJ é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos, uma vez que a discussão limita-se à legitimidade ou não da referida cobrança (assinatura básica).

Nesse sentido já votou o eminente Desembargador Rubens Cury, que integra esta C. Câmara, na Apelação Cível n° 7.105.038-3 (voto n° 8471).

Diante do exposto,não se conhece do presente recurso de apelação….”

 

Ademais,  o tribunal entende que a aplicação da  súmula impeditiva de recurso , não é faculdade do juiz, mas uma obrigação, o artigo é taxativo.

A regra contida no artigo 518, parágrafo 1ª, é um novo requisito, portanto, além, de observar regras de tempestividade, cabimento, legimitade, preparo etc, deverá ainda observar a existência da súmula.

 

Vide entendimento jurisprudencial sobre o assunto:

....”Por outro lado, importa salientar que o ordenamento jurídico criou não uma faculdade, mas uma obrigaçãoao juiz. O artigo é taxativo: o juiz não receberá a apelação interposta contra sentença proferida com fundamento em súmula dos Tribunais Superiores. Isto considerado, é absolutamente correto o entendimento no sentido de que o § 1º do art. 518 constitui um novo requisito de admissibilidade das apelações. Leia-se, neste sentido, o ensinamento de Cassio Scapinella Bueno: A regra do § 1º do art. 518 deve ser entendida (...) como parte integrante do juízo de admissibilidade dos recursos cíveis. É dizer: além de o recurso observar as regras relativas ao cabimento, legitimidade, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer e preparo, deverá também ser interposto de sentença que não tenha como fundamento súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.(A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil, Volume 2, 1ª ed., pág. 34, 2006).Não cabe, portanto, conhecer de recurso tirado contra sentença proferida em conformidade com Súmula dos Tribunais Superiores, por faltar-lhe requisito de admissibilidade.... Até seria admissível a argumentação de que a Súmula não foi aplicada de forma adequada,que a sentença não tem súmula por fundamento, ou que a súmula é inadequada. Mas nenhuma dessas hipóteses ocorrem no presente processo..(Agravo de Instrumento nº 0083025-28.2011)....”

 

Vide que parte da  doutrina entende de forma diferente.

Como a alteração legislativa ocorreu no art. 518 do CPC, que trata dos requisitos de admissibilidade da apelação, pergunta-se se a existência de súmula de tribunal superior seria um novo requisito de admissibilidade do recurso?

“A rigor, neste caso o recurso não é indeferido em razão da ausência de um dos requisitos de admissibilidade, já que saber se a sentença está ou não em consonância com um entendimento sumulado pelo STF ou pelo STJ é questão atinente ao juízo de mérito do recurso.” (Wambier)

Pelos entendimentos antagônicos , verifica-se que  o posicionamento da alteração legislativa dentro da legislação processual foi errôneo, pois coloca requisito de admissibilidade questão de mérito do recurso, cabendo registrar ainda que a aplicação da súmula impede a concretização da essência do recurso que é a submissão ao duplo grau de jurisdição. Quanto a isso a doutrina já começa a manifestar preocupação:

Uma primeira observação e ser realizada é a de que a adoção da referida medida tira a própria razão de ser do recurso. Ora, se os recursos existem exatamente para evitar que um juiz, isoladamente, cometendo um erro na avaliação do direito da parte, acarrete-lhe prejuízos, porque, num segundo momento, apenas com vistas de novas razões reiterando o aduzido na inicial ou na contestação, este mudaria sua interpretação incorreta?”(Araujo)

Diferente da  situação anteriormente relatada,  outra  situação comum, que não foi  prevista no artigo 518,  que todavia , deverá ocorrer,  é o juiz receber a apelação  em confronto com  súmula impeditiva , esta situação nos parece muito provável, uma vez que as súmula persuasivas  muitas vezes podem estar ultrapassadas ou mesmo o juiz de 1ª grau pode entender que o precedente sumular não tem fundamento similar ao caso concreto e suas particularidades,ademais, pode inclusive entender que a questão não é requisito de admissibilidade. O que talvez ocorra é que o tribunal edite uma sumula vinculante que esclareça que a sumula impeditiva de recurso é requisito de admissibilidade de recurso, não é faculdade do juiz, deixar de aplicá-la. Neste caso teremos, extirpado o duplo grau de jurisdição em nome da celeridade.

 Havendo dúvida, ainda que mínima, quanto à aplicabilidade a apelação deverá ser recebida.

...”das Súmulas ao caso concreto, o recurso de apelação deve ser recebido para que a questão seja novamente analisada pelo órgão de segunda instância. Nesse sentido a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI E SÉRGIO CRUZ ARENHART: "Por outro lado, como também é óbvio, não se pode descartar o direito da parte de procurar convencer o tribunal de que o entendimento consolidado na súmula deve ser modificado. Por tais razões, se o juiz não admitir o recurso de apelação alegando que a sentença está em conformidade com a súmula do Superior Tribunal de Justiça, ou do Supremo Tribunal Federal, caberá agravo de instrumento com base no art. 522, caput,do CPC, que deverá demonstrar a inaplicabilidade da súmula em face do caso concreto ou a necessidade de revisão do entendimento nela consolidado" ("PROCESSO DE CONHECIMENTO" - 6a edição - pág. 525 - RT - 2 007 - SãoPaulo).

.....Mesmo ainda com relação à cobrança de comissão de

permanência, a Súmula n° 294 do STJ deve ser interpretada com cautela e sua aplicabilidade deve ser verificada caso a caso.

Portanto, o recurso de apelação interposto pelo consumidor,

ora agravante, deverá ser recebido, sendo inaplicável ao caso o art. 518, § 1o do Código de Processo Civil ante a ausência de entendimento pacificado sobre o assunto em tela...”AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 7.133.306-7...”

 

Verifica-se portanto, que além do mérito da questão ser objeto de recurso , quando desfavorável a uma das partes , ainda deverá ser discutido o cabimento ou não de uma súmula, até porque como bem colocou o julgado acima, e já colocamos anteriormente, as súmulas devem ser aplicadas com cautela, e como verbetes resumidas , não tem amplitude necessária na maioria dos casos para adequar-se ao caso concreto e sua particularidades. Ademais,  apesar de ser súmula impeditiva, em alguns casos ela pode não ter o entendimento pacificado.

 

Portanto, caso o juiz receba a apelação e a outra parte entenda que existe sumula impeditiva de recurso pacificada em nossos Tribunais, que aplicação ao caso a julgado , e existam precedentes firmados,  deverá , primeiro apresentar  pedido de reconsideração , onde tentará demonstrar ao juiz a existencia de precedente sumular , e jurisprudência pacificada sobre o caso em judicie e encontra-se perfeitamente adequado ao caso concreto.  Caso concreto e caso precedente sumulado são idênticos. Em nosso escritório este é o primeiro procedimento, procuramos despachar diretamente com o juiz e explicar nosso ponto de vista. Não havendo reconsideração dentro do prazo , apresentamos  contra razões de apelação, pois ,entendemos não ser cabível o Agravo de Instrumento e tão pouco o mandato de segurança, pela razões exposta abaixo.

 

Vide alguns entendimentos.

 

...” O juiz poderá de oficio ou a requerimento do interessado, retirar a decisão de recebimento da apelação .....”(STJ 3 T, Ag 40541-9 AGRg, Mini. Waldemar Zveiter, J. 30.09.93, Dju 13.12.93, RT 505-149, 808-353 , JTJ 143-195,JTA 59-287, 59-322, 61-215, 92-430, Lex-JTA 145-269, RJTAMG 51-55 JTAERGS 95-233), ou vice –versa (Lex –Jta 146,Bol AASP 1025-145)...”

 

...”Impugnação contra decisão que recebe ou denega apelação-

A decisão que recebe apelação não comporta recurso (RJTESP 105-331, 107-198, 338-256 ) mesmo porque o tribunal não fica vinculado a esse ato, podendo não conhecer da apelação se incabível ou fora de prazo. No mesmo sentido , v nota  12 e art.508, notas 1ª e 1 b...”

 

...”É inviável a impetração de mandato de segurança para impugnar o mero recebimento , pelo juízo de primeiro grau, de recurso de apelação, tido por intempestivo. Não há falar em direito liquido e certo ao não recebimento da apelação em juízo de primeiro grau, porquanto o exame dos pressupostos de adminissibilidade do apelo não é alçada exclusiva dessse juízo...” (STJ 3 , RMS 27.633, Min Massani Ueyada , j 3.12.09 , DJ 16.12.09)...”

 

...”Para não recebimento da apelação, é preciso que todos os capítulos da sentença estejam em conformidade com súmulas, se parte da sentença não tiver amparo em súmula, o recurso deve ter regular e integral seguimento ...(JTJ 329-180: AL 7.246.891.-8 , RMDCPC 17-125)

 

“ Quando existem outras matérias suficientes e capazes de influir no julgamento do mérito que não foram apreciadas e que não estão incluídas no teor da súmula utilizada para julgar a causa, é inviável a aplicação de norma do artigo 518, parágrafo 1ª , do CPC (STJ, 4ª T, Resp 970. Min. João Otávio, J18.3.10, DJ 29.3.10)  .

 

...” O juiz pode reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso ainda que o recorrido não tenha ofertado contra razões....”

 

...” São impróprios os prazos assinados para o juiz. Assim enquanto não forrem encaminhados para o tribunal, o magistrado poderá rever o recebimento de apelação, ainda que fora do qüinqüídio legal....”

 

...”PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE RECEBEU APELAÇÃO. IRRECORRIBILIDADE. NÃO CABE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE RECEBE APELAÇÃO, MESMO SE INTEMPESTIVA. A QUESTÃO DA TEMPESTIVIDADE É MATÉRIA A SER EXAMINADA QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO...” AGTR 5662 PE 96.05.04068-9,Relator(a):Desembargador Federal Ridalvo Costa)

 

 

 

 

Diante do exposto, caso o juiz receba apelação ,que  estaria impedida de ter sido recebida por existência de súmula impeditiva de recurso, o primeiro passo será pedir reconsideração em simples petição a ser despacha com o eminente magistrado, e em não havendo mudança de posicionamento, apresentar contra-razões de apelação dentro do prazo, e dependo do resultado do julgamento  , caso haja provimento para apelação ,  apresentar Recurso especial.

 

Conclusão: A súmula impeditiva é requisito de admissibilidade do recurso de  apelação a decisão que recebe a apelação não comporta  recurso de Agravo de Instrumento ou de mandado de segurança, primeiro pois esta questão não é prerrogativa única do juiz de 1ª grau, inclusive parece-me mais apropriada ao juízo de 2 grau, e mais  decisão de apelação não comporta recurso (RJTESP 105-331, 107-198, 338-256 ) porque o tribunal não fica vinculado a esse ato, podendo não conhecer da apelação se incabível. Ademais, não cabe mandato de segurança, pois ,não há o que se falar em direito liquido e certo ao não recebimento da apelação em juízo de primeiro grau, porquanto, o exame dos pressupostos de admissibilidade do apelo não é alçada exclusiva do juízo de 1 grau.

 

Por fim , considerando que o Agravo de Instrumento é utilizado também para evitar a preclusão do direito,  não existe razão de impetrar agravo de instrumento, uma vez que a matéria será apreciada pelo Tribunal, sem qualquer prejuízo, logo , sequer pode-se aventar o mandado de segurança, já que não existe direito liquido e certo, este deverá passar pelo crivo do tribunal, não sendo exclusividade do juízo de 1ª grau.

 

Por fim lembro as palavras do grande Rui Barbosa: ... “ O recursos limitam-se pela natureza dos seus fins. Limitam-se , ainda mais estritamente, pela solução que lhes impôs a lei....”

 

Luiza  Santelli  Mestieri  Duckworth


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